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Adozione internazionale

La responsabilità civile degli Enti

10 Marzo Mar 2017 1631 10 marzo 2017
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Un’analisi dal punto di vista del diritto civile che affronta in particolare il tema della trasparenza in materia di informazioni ed esplora ruoli, ambiti e limiti degli Enti Autorizzati

Sempre più spesso al centro dei dibattiti che riguardano l'adozione internazionale ci sono loro, gli enti autorizzati. Protagonisti di inchieste dai risvolti inquietanti, quando non travolti dagli scandali, vengono comprensibilmente guardati con sospetto dagli aspiranti genitori adottivi. La sensazione diffusa è che le coppie vivano spesso come un “salto nel buio” la fase del conferimento dell’incarico.

E’ un dato che deve interrogarci profondamente perché il periodo dell'attesa, anche in ragione della sua durata sempre maggiore, ha un ruolo centrale nell'iter adottivo. Si tratta di una fase delicata, in cui la coppia, pur se già valutata idonea, ha comunque bisogno di essere sostenuta, aiutata a vivere questo tempo come risorsa, un'opportunità per potersi finalmente focalizzare, libera dalla pressione legata alla fase valutativa, sui bisogni del minore, rivedendo e spesso ridimensionando le proprie aspettative.

L'attesa, infatti, sempre ed in ogni ambito, pur con le dovute differenze individuali, comporta ansia, tensione, incertezza. Si tratta di un coacervo di emozioni, senz'altro articolato e complesso, che è fondamentale trasformare in periodo utile, fatto di tenerezza, denso di riflessioni che possono tornare come sollievo nei primi momenti sovente incerti del primo incontro. Un’attesa fatta invece di angosce crescenti, inciampi, blocchi, sensazioni di incertezza e sfiducia può, di fatto, aggravare anche il post-adozione.

Conoscere e comprendere la natura, sotto il profilo strettamente civilistico, del legame che si instaura tra la coppia e l'ente, non è, dunque, solo un problema giuridico, ma assume una valenza di più ampio respiro.

Il mandato di rappresentanza
Nelle fonti internazionali (la Convenzione dell'Aia del 1993) e nella legge statale (la legge n. 184/83 con le modifiche successivamente apportate dalle leggi n. 476/98 e 149/01) il periodo che va dall'emissione del decreto di idoneità all'ingresso in Italia con il minore adottato è disciplinato in modo frammentario, disorganico. Il compito di colmare le lacune e fornire risposte compete allora al codice civile.

Cominciamo col dire che l'atto di conferimento di incarico all'ente ha la natura giuridica di un contratto, nella specie del mandato con rappresentanza. La rilevanza pubblica della funzione a cui l'ente assolve non intacca il nucleo essenziale del contratto che resta regolamentato dagli articoli 1703 e seguenti del codice civile.

Di regola il mandato – la cui forma deve essere necessariamente scritta - può essere a titolo gratuito oppure oneroso. Nel caso di specie è senz'altro oneroso anche se la determinazione del corrispettivo a carico del mandante (la coppia) non è affidata alla libera discrezionalità del mandatario (l'ente), ma deve rispettare i limiti fissati dalla Commissione Adozioni Internazionale.

Secondo l'art. 32 della Convenzione dell'Aja del 1993 sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale dei minori, a cui l'Italia ha aderito: “non è consentito alcun profitto materiale indebito in relazione a prestazioni per una adozione internazionale. Possono essere richiesti e pagati soltanto gli oneri e le spese, compresi gli onorari, in misura ragionevole, dovuti alle persone che sono intervenute nell'adozione. I dirigenti, gli amministratori e gli impiegati degli organismi che intervengono nell'adozione non possono ricevere una remunerazione sproporzionata in rapporto ai servizi resi”.

La coppia, in qualità di mandante, può revocare l'incarico in qualunque momento, senza che vi sia la necessità di esplicitarne la ragione, fermo restando l'obbligo di rimborsare all'ente i costi sostenuti previa esibizione dell'idonea documentazione giustificativa. Dal canto suo, invece, l'ente, in qualità di mandatario, può rinunciare all'incarico solo per giusta causa: la casistica è potenzialmente assai eterogenea, infatti la “giusta causa” “può consistere sia in fattori subiettivi, e cioè in comportamenti propri del mandante, sia in avvenimenti obiettivi che ostacolino il normale svolgimento dell'attività gestoria; in entrambi i casi comunque deve trattarsi di avvenimenti oggettivamente rilevanti” (Tribunale di Napoli, sentenza 27.04.2009).

Si pensi, solo per fare un esempio tra i molti possibili, al blocco delle adozioni internazionali nei Paesi in cui l'ente opera. In assenza di una giusta causa la rinuncia potrebbe dar luogo ad inadempimento contrattuale con conseguente obbligo di risarcire i danni (il risarcimento del danno è lo strumento attraverso il quale, nel nostro diritto civile, si chiede la riparazione di un pregiudizio, non necessariamente solo economico). L'ente ovviamente potrà inserire nel contratto, come spesso poi accade, una specifica clausola che preveda la possibilità di rinunciare all'incarico in casi ad hoc, ad esempio nell'ipotesi in cui la coppia rifiuti l'abbinamento proposto senza giustificato motivo (in caso di contestazione, la sussistenza del giustificato motivo dovrà essere accertata in sede giudiziaria).

Obbligo di mezzi, non di risultato
Occorre anche chiarire come la principale obbligazione dell'ente sia un'obbligazione di mezzi ossia una prestazione conforme al criterio di diligenza e non di risultato. L'oggetto dell'obbligazione d'altra parte non potrebbe in alcun modo essere quello di assicurare alla coppia l'adozione di un minore straniero, sia perché non esiste, notoriamente, un diritto ad adottare, così come non esiste più in generale il diritto ad avere un figlio, sia perché, in termini più prosaici, le richieste di adozione superano spesso il numero di minori adottabili internazionalmente (a meno che non si tratti di bambini già in età scolare o preadolescenziale o con importanti patologie).

L'ente, tuttavia, non dovrà accettare l'incarico qualora sia già consapevole di non poter adempiervi in un periodo di tempo ragionevole, ragionevolezza che, chiaramente, va rapportata a dati oggettivi, non certo modulati sulle esigenze o aspettative della coppia. In caso contrario l'ente potrebbe dover giuridicamente rispondere per la propria negligenza o malafede nell'accettare un mandato già sapendo di non poterlo assolvere in un lasso di tempo accettabile.

Secondo le linee guida per l'ente autorizzato allo svolgimento di procedure di adozioni di minori stranieri del 2005 il numero dei conferimenti di incarico accettabili “deve essere tale da non superare la capacità di gestione” dell'Ente, tenendo conto delle procedure in corso e di quelle che si definiscono nell'intervallo di tempo considerato.[1]

D'altra parte, affermare che l'ente non risponde per il mancato conseguimento del “risultato” (doverosamente tra virgolette), non equivale a sostenere che sia esente da qualunque responsabilità sul piano giuridico.

Oltre a quella già citata, un'ulteriore ipotesi di responsabilità potrebbe derivare dal condizionare l'accettazione dell'incarico alla rinuncia da parte della coppia alla domanda di adozione nazionale, dal momento che la legge non solo non contempla questa possibilità, ma anzi le già citate linee guida del 2005 consentono alla coppia di tenere in vita entrambi i percorsi, nazionale ed internazionale, fino al deposito del dossier presso l'Autorità straniera.

La responsabilità dell'ente può configurarsi non solo all'atto del conferimento dell'incarico e dunque nella fase precontrattuale, ma anche durante lo svolgimento del mandato. In linea generale potrà esserci responsabilità ogniqualvolta l'Ente non operi con la dovuta diligenza alle proprie prestazioni oppure violi il principio della buona fede nell'adempimento. Il mancato rispetto dell'obbligo di informazione nei confronti della coppia rappresenta certamente il più emblematico esempio di violazione di questo principio.

All'Ente compete, infatti, l'arduo compito di raccogliere tutte le informazioni relative all'età, alla storia del minore, alle cause dell'abbandono, ove note, alle sue condizioni di vita e di salute fisica e psicologica, trasmettendole tempestivamente alla coppia. Il mancato invio delle informazioni o l'invio di informazioni errate, se imputabile all'operato negligente dell'Ente, configura un'ipotesi di responsabilità contrattuale.

Parimenti responsabile sarà l'Ente che ometta, nasconda o attenui informazioni relative al minore di cui sia venuto in qualunque modo a conoscenza. La ragione è evidente: informazioni puntuali, corrette aiuteranno i futuri genitori ad esprimere un consenso consapevole, permettendogli di comparare le loro risorse con i bisogni del minore che presumibilmente diventerà loro figlio.

Naturalmente nulla potrà imputarsi all'ente ove la carenza di informazioni (o l'informazione falsa) non dipenda dall'operato negligente o addirittura in malafede dell'Ente bensì dalla mancata trasmissione o dall'invio di informazioni forvianti da parte dell'Autorità straniera la cui attendibilità non possa essere verificata neppure tramite l'intervento dei referenti in loco dell'Ente.

Sarà compito dell'Autorità giudiziaria eventualmente investita del caso accertare se l'Ente abbia operato con leggerezza trascurando di richiedere all'Autorità straniera l'aggiornamento del dossier relativo al minore o di verificare, per quanto possibile, la veridicità delle informazioni fornite o non sia piuttosto esso stesso vittima delle colposa quando non dolosa omissione di dati importanti da parte dell'Autorità straniera.

L'accertamento dello stato di abbandono
Il dovere di diligenza in capo all'Ente non si estende, invece, alla verifica dello Stato di adottabilità del minore che resta appannaggio dell'Autorità straniera deputata allo scopo. In Italia, ad esempio, la dichiarazione di adottabilità compete al Tribunale per i Minorenni che la dichiara previa verifica dello stato di abbandono del minore ossia quando quest'ultimo sia privo, per qualsivoglia ragione purché di carattere non transitorio, di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi.

A stabilirlo è la già citata Convenzione dell'Aja, in particolare l'art. 4 che recita: “le adozioni contemplate dalla Convenzione possono aver luogo soltanto se le autorità competenti dello Stato d’origine: a) hanno stabilito che il minore è adottabile” . Colpisce peraltro come in riferimento al minore da adottare la Convenzione non utilizzi il concetto di abbandono, ma opti per la più generica espressione “minore adottabile”.

Del resto le lettere c) e d) dell'art. 4 prevedono tra i presupposti dell'adottabilità gli eventuali consensi prestati dai soggetti legittimati (tra cui il minore ove capace di discernimento), consensi che devono essere liberi, consapevoli e non coartati. Si tratta di un prospettiva differente da quella adottata nel nostro ordinamento che privilegia, invece, una nozione oggettiva dello stato di abbandono del minore senza concessione alcuna all'elemento volontaristico.

Ad ogni buon conto, l'accertamento dell'esistenza di una situazione di abbandono irreversibile (pur nella accezione accolta dalla Convenzione) da parte di un’autorità pubblica dello Stato si propone anche di garantire che il minore non venga rapito alla famiglia di origine o sottratto alla struttura ospitante. Il coinvolgimento degli Enti in questa fase non solo non è previsto, ma – almeno a parere della scrivente – potrebbe addirittura rivelarsi pericoloso non assicurando che la verifica dello stato di adottabilità conservi il suo carattere neutrale.

L'Ente, dunque, si limiterà a verificare che dalla documentazione in proprio possesso il minore risulti adottabile. Anche se forse nessun sistema è immune dal rischio di abusi o violazioni, affidare la verifica dello stato di abbandono all'Autorità straniera competente resta al momento quello più idoneo ad arginare la possibilità che l'iter sia inquinato da contropartite o interessi economici da parte di soggetti terzi.

Conclusioni
Il fatto che gli Enti possano ed anzi debbano rispondere per violazione del principio di buona fede nell'adempimento del mandato, non potendosi certo accettare l'idea che operino in una sorta di zona franca del diritto, non autorizza a puntare il dito contro di loro ogniqualvolta il minore adottato non rispecchi le proprie aspettative o disattenda i propri desideri. La genitorialità in qualche modo è sempre anche, sebbene non soltanto, una salto senza rete, e ciò, credo, valga ancor più per quella adottiva in ragione del vissuto difficile, spesso ignoto persino a loro stessi, che i minori adottabili recano con sé.

La scelta dell'Ente non è facile: ciascuno ha differenti priorità. La preferenza accordata non è mai esclusivamente frutto di valutazioni razionali, ma riflette le proprie inclinazioni, speranze, paure, in una parola il proprio “sentire”. Per questo motivo consigliare le coppie al momento della scelta è rischioso. Penso, tuttavia, che dall'Ente si debba quantomeno pretendere trasparenza e serietà, requisiti che spesso si traducono nel fornire alla coppia, a costo di disilluderla e magari allontanarla, un'immagine veritiera, non necessariamente drammatica, ma neppure edulcorata della realtà dei minori adottabili internazionalmente.

[1] A seguito dell'entrata in vigore della Delibera 13/2008/SG il documento "Linee guida per l'ente autorizzato" di cui alla Delibera n. 3/2005/SG (Linee Guida) avrebbe dovuto essere modificato, ma non risulta che si sia ancora provveduto. Ad ogni modo le citate Linee Guida sintetizzano criteri tutt'ora condivisibili.


da genitorisidiventa.org di Heidi Barbara Heilegger (avvocato civilista)